Princípios e regras em Alexy

Este blog já foi presenteado com um bom texto de uma de nossas leitoras sobre a distinção entre regras e princípios.

Com o intuito de enriquecer a discussão, decidi escrever um breve post sobre a visão de Robert Alexy, um dos principais filósofos do direito da atualidade.

Ele resume bem qual é a importância de se proceder a esse estudo:

Essa distinção [entre regras e princípios] é a base da teoria da fundamentação no âmbito dos direitos fundamentais e uma chave para a solução dos problemas centrais da dogmática dos direitos fundamentais. Sem ela, não pode haver nem um teoria adequada sobre as restrições a direitos fundamentais, nem uma doutrina satisfatória sobre colisões, nem uma teoria suficiente sobre o papel dos direitos fundamentais no sistema jurídico. (Teoria dos Direitos Fundamentais:2008, p. 85)

Tomando a norma jurídica a partir de seu conceito semântico, Alexy destaca, inicialmente, o caráter deôntico das regras e dos princípios. Para uma correta compreensão da distinção, deve-se ter em mente, portanto, que tanto regras quanto princípios “podem ser formulados por meio das expressões deônticas básicas do dever, da permissão e da proibição” (Op. Cit, p. 87). É essa característica de dever-ser que lhes diferencia dos valores, que não estão no plano deontológico.

Após essa ressalva, Alexy passa à análise estrutural das referidas normas. Afastando-se de outras teorias que diferenciam princípios e regras meramente a partir da “generalidade” (Raz, Hughes, Simonius), ou ainda da “determinabilidade dos casos de aplicação” (Esser, Larenz), entre outros, Alexy adere à tese de que a dessemelhança entre regras e princípios não é apenas gradual, mas também qualitativa.

Em decorrência disso, diz Alexy, “o ponto decisivo na distinção entre regras e princípios é que princípios são normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possível dentro das possibilidades jurídicas e fáticas existentes. Princípios são, por conseguinte, mandados de otimização” (Op. Cit. p. 90). Como mandados de otimização, os princípios têm como essência o caráter prima facie que possibilita a colisão com outros princípios ou regras na hora de sua aplicação.

Isso significa que os princípios, embora estejam abstratamente num mesmo nível hierárquico, podem, no caso concreto, adquirir pesos diversos. Diante das condições fáticas e jurídicas do caso concreto, um princípio pode prevalecer sobre o outro sem que este último seja declarado inválido. Essa diferença de pesos varia sempre de acordo com a materialidade do caso, e é levada a cabo a partir do sopesamento dos princípios que estão em jogo. A técnica de sopesar pressupõe, por sua vez, o estabelecimento de uma relação de precedência condicionada que, sob as circunstâncias do caso concreto, autorize o julgador a desigualar materialmente a hierarquia de dois princípios que impulsionam juízos de dever-ser contraditórios entre si. A consequencia imediata da prevalência, sob determinadas condições, de um princípio em desfavor do outro, é que o primeiro restringirá “as possibilidades de realização jurídica” do segundo, sem, no entanto, eliminá-lo do ordenamento.

As regras, por outro lado, obedecem a uma lógica diferente. “Um conflito entre regras somente pode ser solucionado se se introduz, em uma das regras, uma cláusula de exceção que elmine o conflito, ou se pelo menos uma das regras for declarada inválida” (Op. Cit., p. 92). Alexy admite a “possibilidade de se estabelecer uma cláusula de exceção em uma regra quando da decisão de um caso” (Op. Cit. p. 104). E “a introdução de uma cláusula de exceção pode ocorrer em virtude de um princípio”, o que demonstra a riqueza e a complexidade da teoria de Alexy nas relações entre princípios e regras.

Isso é o mesmo que dizer que a eficácia das regras pode ser limitada tanto por um princípio que contenha um conteúdo deôntico conflitual quando por um princípio que dê sustentáculo a essa regra. Em ambos os casos, a regra não perde o cerne de sua individualidade, no sentido de constituir um mandamento definitivo que deve se estender no âmbito das possibilidades jurídicas e fáticas (ao contrário dos princípios, que dependem dessas possibilidades).

O que ocorre é que, em virtude de um princípio, abre-se uma exceção ao conteúdo normativo da regra. E essa exceção só será legítima no caso da superação da regra mais a superação dos princípios formais, que são aqueles que “estabelecem que as regras que tenham sido criadas pelas autoridades legitimadas para tanto devem ser seguidas e não se deve relativizar sem motivos uma prática estabelecida” (Op. Cit. p. 105).

Como consequencia disso, Alexy afirma que o caráter prima facie dos princípios podem ser fortalecidos por uma carga argumentativa condicionada pelas circunstâncias do caso concreto. Já o caráter prima facie das regras, por não admitir essa incursão da argumentação, é “fundamentalmente diferente e muito mais forte”  (Op. Cit. p. 106) do que o dos princípios, o que revela com clareza a diferença estrutural entre essas normas.