Uma Breve Introdução aos Postulados Metodológicos do Neoconstitucionalismo

Após um período de regime, volto ativamente para abordar a metodologia jurídica da realização do direito. Dedico este post em especial para uma amiga que acaba de passar no vestibular de Direito e em breve será uma companheira dos debates jurídicos, parabéns Ellis Lacowicz.

O Neoconstitucionalismo está na moda. Qualquer manual, artigos de revista e demais periódicos, sempre se referem a esta Teoria Jurídica Contemporânea. Continuamente se fala em mais constituição do que leis, força normativa dos princípios e a constituição como norma. Contudo, afinal, quais os pressupostos metodológicos do Neoconstitucionalismo? Buscaremos fazer uma breve abordagem do conteúdo metodológico desta teoria. Segue.

O julgamento de Nuremberg pôs termo ao positivismo jurídico. Todos os acusados alegaram em seu favor o princípio da legalidade, imperativo máximo do Direito naquele momento, ou seja, agiram todos adstritos aos ditames prescritos na lei.

Este marco histórico foi o estopim da retomada do processo de Constitucionalização do Direito, outrora interrompido pelos regimes nazi-fascistas do primeiro pós-guerra.

Os Neoconstitucionalistas logo buscaram superar as inconsistências do positivismo jurídico, para tanto, adotaram uma postura metodológica mais arrojada. Firmaram como pressupostos metodológicos a (i) supremacia da Constituição, (ii) uma visão renovada da Teoria dos Direitos Fundamentais, (iii) travestiram a Jurisdição em Jurisdição Constitucional, (iv) propuseram uma nova proposta hermenêutica, pautada na filosofia da linguagem e teoria da argumentação e, por fim (v) os princípios passam ao status de norma jurídica, não são mais meras recomendações.

A supremacia da constituição se firmou como pressuposto máximo do Neoconstitucionalismo. A constituição submete a tudo e a todos. O que não encontra abrigo na constituição, não encontra abrigo no mundo jurídico.

No tocante a visão renovada dos direitos fundamentais, com o neoconstitucionalismo esta espécie de direitos passam a ser o centro do ordenamento jurídico, a constituição passa a dispor a todos não apenas direitos, mas instrumentos suficientes a sua realização.

A Jurisdição, por sua vez, passa a ser Jurisdição Constitucional. Não basta apenas uma constituição, mas é necessário aplicá-la e tutelar. Nessa esteira a Justiça Constitucional, buscando resguardar a intangibilidade da constituição, seus preceitos e normas, passa a ganhar mais espaço.

A nova interpretação constitucional busca superar a filosofia da consciência. O esquema kantiano de separação entre sujeito e objeto não se sustenta mais, a linguagem não é um terceiro elemento entre ambos, mas sim a forma pela qual o sujeito conhece o objeto.

E por fim, os princípios. A normatividade dos princípios foi a forma eleita para aproximar novamente o direito da ética. Por meio dos princípios buscou-se imprimir os valores subjacentes a sociedade ao direito. Em que pese o caráter contingente dos valores agregados a cada sociedade, os princípios possibilitam a realização do direito e  adaptação das normas jurídicas as tendências da sociedade. Com isso, fecham o ordenamento jurídico.

Por fim, gostaria de fazer algumas considerações pessoais. Em que pese os participantes deste blog serem em sua grande maioria asseclas do neoconstitucionalismo, em especial o Carlos Nito e o Bruno Torrano, desde já não acredito que o neoconstitucionalismo seja o melhor esquema metodológico para a realização do Direito, mas isso é assunto para outro post.

A questão do aborto.

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O blog do Raphael Neves (politikaetc.) nos lembrou dos avanços conquistados na decisão Roe vs. Wade, que há 37 anos aboliu a criminalização do aborto nos Estados Unidos sob o fundamento da privacidade e do direito de escolha da mulher.

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A decisão, sem nenhuma dúvida, é de fundamental importância para o reconhecimento da autodeterminação feminina, e constituiu grande conquista dos movimentos feministas da época. Além disso – e talvez esse seja o maior mérito -, afasta qualquer tipo de argumento religioso tendente a justificar a proibição, reconhecendo que a religião não deve tocar em questões do Estado.

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Contudo, é necessário fazer algumas observações de ordem normativa, para ver se o mesmo raciocínio utilizado no caso Roe vs. Wade seria constitucional aqui no Brasil.

Os grandes filósofos do direito e constitucionalistas (Dworkin / Hesse / Canotilho / Loewenstein) já nos ensinaram que qualquer tipo de fundamentação jurídica deve deixar de lado interesses, para preservar princípios. A realização do direito deve ser, portanto, sempre normativa e constitucionalmente adequada (Castanheira Neves). É assim que se reconhece o valor de uma Constituição como conquista histórica e como substitutiva de um direito supra-positivo ou baseado na “vontade de Deus” (Dieter Grimm). Com isso, quero dizer que a questão do aborto, que deverá ser discutida no Supremo Tribunal Federal, não deve seguir nem interesses religiosos, nem interesses feministas, mas sim verificar qual a índole normativa da Constituição, mediante um arrazoado de sua coerência e sua integridade.

Tomando isso por pressuposto, minha lógica é a seguinte.

1) É invencível a constatação de que a Constituição protege a vida humana, seja em que forma se trate, reputando-a como “inviolável” (art. 5, caput). A questão é, então, saber quando a vida humana (frise-se, humana) inicia. Claro, argumentos religiosos não devem edificar nenhum tipo de tese jurídica. Contudo, a ciência também não demonstra de forma segura qual é o ponto exato em que se pode afirmar que há vida. Estamos longe de um consenso científico.

2) Tenho que é função do STF, mediante esforço hermenêutico constitucional, acompanhado de disciplinas propedêuticas, estabelecer o que, para fins jurídicos, é vida humana. Esse não é um ponto que pode ser, simplesmente, ignorado pelo STF, sob o argumento de que há muita divergência.  Cuida-se exatamente de uma das questões fundamentais do debate, e o papel do Juiz é exatamente dirimir os conflitos materiais a partir do auxílio de outros ramos científicos. Algo parecido com aquilo que Haberle chama de “processo público”, com a ampla participação da sociedade e dos especialistas no assunto. O alcance do consenso, no plenário, acerca do início da vida humana, é, portanto, essencial.

3) Pessoalmente, acompanho a tese dos cientistas que afirmam a necessidade de formação neurológica para que exista vida. Isso ocorre após 12 semanas da fecundação. Antes disso, se existe vida, não é humana, pois falta o instrumento que nos permite agir e pensar como indivíduos. Falta o mecanismo necessário à essencialidade do homem, o seu cérebro. É ele que permite a distinção entre aquilo que é humano e aquilo que não é. E, como se sabe, a vida protegida pela Constituição é, por excelência, a humana.  É o homem o sujeito de direitos, e não qualquer tipo de vida.

4) Estabelecido que a vida, para fins jurídicos, inicia-se após a décima segunda semana (formação neurológica), podemos chegar a dois efeitos:
a) da fecundação à décima segunda semana o embrião pode ser retirado do corpo da mulher sem que haja ofensa a nenhum bem jurídico, pois inexiste, nesse interregno, vida humana a ser tutelada. O Estado não só pode, mas deve, nesse período, contribuir para que o procedimento cirúrgico seja compatível com a dignidade da mulher, evitando a clandestinidade. É, ainda, um tempo razoável para que a mulher pondere se quer ou não ter a criança;
e b) para além das 12 semanas, há vida a ser tutelada pelo direito, permanecendo válida a norma criminal proibitiva do aborto a partir desse momento. A norma, portanto, só incidiria a partir da décima segunda semana, porque anteriormente a esta careceria de objeto, isto é, bem jurídico tutelado (vida). Após as 12 semanas, o aborto só seria aceitável em casos que fosse normativamente justificado, ou seja, em estado de necessidade.

Em verdade, trata-se, aqui, de um juízo de sopesamento (Alexy) em que o direito de escolha (ou de privacidade) da mulher conflita com o direito à vida do embrião (que já pode ser considerado humano). Aquele que defende a preponderância do direito à escolha deve promover uma justificação constitucional que comporte a sua tese, apontando o por quê da prevalência condicionada. Ao meu ver, essa justificação torna-se extremamente difícil, sobretudo porque o valor principal do ordenamento jurídico é a vida humana, pilar lógico da dignidade.

5) Concluindo: não haveria, rigorosamente, a descriminalização do total aborto, mas apenas uma mudança no aspecto temporal da norma, no sentido de que só incidiria após a décima segunda semana, vez que é o momento em que surge a vida humana. Por isso é imprescindível que o STF, acompanhando audiências públicas e pareceres técnicos de cientistas ligados à biologia, diga quando, para fins jurídicos, inicia-se a vida. Em suma, até a formação neurológica (3 meses), a mulher poderia retirar o embrião com a ajuda do próprio Estado, sem a necessidade de correr riscos maiores. Após, estaria vedada, em virtude da prevalência do direito à vida do feto.

“Igreja Católica usa argumento pífio para justificar crucifixos em repartições públicas”

O texto abaixo foi retirado do Blog do Sakamoto, doutor em Ciência Política pela USP.

É bom porque, além de resgatar a “quebradeira” que houve neste blog quando eu escrevi um post defendendo a retirada dos símbolos religiosos, mostra o tipo de argumento delirante que está sendo usado pela Igreja para defender a manutenção dos crucifixos.

Ontem a Conferência Nacional dos Bispos do Brasil (CNBB) lançou uma nota oficial criticando o 3º Programa Nacional de Direitos Humanos. Novamente o pomo da discórdia é a questão da retirada de crucifixos, imagens e afins de repartições públicas.

Nela, a CNBB “rejeita a criação de ‘mecanismos para impeder a ostentação de símbolos religiosos em estabelecimentos públicos da União’, pois considera que tal medida intolerante pretende ignorar nossas raízes históricas”.

Raízes históricas… Bem, a escravidão está em nossas raízes históricas. A sociedade patriarcal está em nossas raízes históricas. A desigualdade social estrutural está em nossas raízes históricas. A exploração irracional dos recursos naturais está em nossas raízes históricas. A submissão da mulher como reprodutora e objeto sexual está em nossas raízes históricas. As decisões de Estado serem tomadas por meia dúzia de iluminados ignorando a participação popular estão em nossas raízes históricas. Lavar a honra com sangue está em nossas raízes históricas. Caçar índios no mato está em nossas raízes históricas. E isso para falar apenas de Brasil. Até porque queimar pessoas por intolerância de pensamento está nas raízes históricas de muita gente.

Quando o ser humano consegue caminhar a ponto de ver no horizonte a possibilidade de se livrar das amarras de suas “raízes históricas”, obtendo a liberdade para acreditar ou não, fazer ou não fazer, ser o que quiser ser, instituições importantes trazem justificativas fracas como essa, que fariam São Tomás de Aquino corar de vergonha intelectual. Por outro lado, o pessoal ultraconservador do Tradição, Família e Propriedade e de suas dissidências deve estar exultante de alegria.

Em julho do ano passado, o Ministério Público do Piauí solicitou a retirada de símbolos religiosos dos prédios públicos, atendendo a uma representação feita por 14 entidades da sociedade civil. Em fevereiro, o presidente do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro Luiz Sveiter mandou retirar os crucifixos que adornavam o prédio e converteu a capela católica em local ecumênico. Ou seja, não fizeram mais do que se espera de autoridades públicas em um Estado que deveria ser laico, acolhendo todas as crenças e denominações religiosas, mas sem discriminar nenhuma delas.

Ambas as ações enfrentaram contestações que defenderam a permanência dos crucifixos por motivos religiosos ou por tradição. Tradição, sabe? Aquela coisa do “Ué! Mas sempre foi assim, por que mudar?”, a que sempre se recorre quando se confronta algo do passado, nem sempre justo, com um argumento racional.

É necessário que se retirem adornos e referência religiosas de edifícios públicos, como o Supremo Tribunal Federal e o Congresso Nacional. Não é porque o país tem uma maioria de católicos que espíritas, judeus, muçulmanos, enfim, minorias, precisem engolir um símbolo cristão. Além disso, as denominações cristãs são parte interessada em várias polêmicas judiciais – de pesquisas com célula-tronco ao direito ao aborto (muitas vezes sendo intolerante na defesa de sua posição). Se esses elementos estão escancaradamente presentes nos locais onde são tomadas as decisões sem que ninguém se mexa para retirá-las, como garantir que as decisões serão isentas?

Por fim, o Estado deve garantir que todas as religiões tenham liberdade para exercer seus cultos. Mas não pode se envolver, positiva ou negativamente, em nenhuma delas. Estado é estado. Religião é religião. Pelo menos por aqui. Quem gostaria de respirar ares diferentes, pode visitar o Vaticano ou algum país islâmico em que a sharia está acima da lei dos homens.

PS: É impagável ver críticos da medida argumentado que o Cristo Redentor seria retirado do alto do Corcovado, catedrais seriam demolidas. Poupem-me, seja pelo amor de Deus ou da razão. E principalmente do bom senso.

Como enxergar o Direito Penal em 2010?

Esse meu artigo foi publicado no Conjur no dia 01/01/2010: http://www.conjur.com.br/2010-jan-01/mudanca-perspectiva-direito-penal-acontecera-2010

Passei para cá.

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Nenhum estudioso do Direito Penal tem dúvida de que o caminho para a concretização de um programa criminal democrático ainda é longo. A criminologia, analisando o contexto atual, tem alertado para o fato de vivermos numa crescente onda ideológica de controle dos riscos por meio de intervenções estatais repressivas.

A sociedade, mergulhada na síndrome do medo e das incertezas, e preocupada com o dia de amanhã, acredita num Direito Penal “médico” e “curativo”, capaz de salvar o futuro da humanidade com as promessas das normas proibitivas. O imaginário comum afasta-se, por conseguinte, daquilo que Winfried Hassemer chama de “direito penal nuclear” em sua obra Direito Penal Libertário.

Acompanhando essa realidade distorcida, e respaldando a filosofia do medo, os parlamentares cada vez mais inauguram projetos de lei criminalizadores. Para lidar com os riscos e proteger a sociedade, até a comercialização de jogos violentos entrou na roda viva da punição (Projeto de Lei 160/2006). Tudo em nome da “salvação” (sic) das nossas crianças e jovens, como se uma norma de natureza criminal fosse o meio adequado para tanto.

Por outro lado, continuam em voga regras sem sentido no mundo do direito. O maior exemplo, talvez, seja a norma que proíbe a “vadiagem” (art. 59 da Lei de Contravenções Penais), que recentemente foi resgatada em Assis, no interior do São Paulo, para prender aqueles que passam os dias nas ruas sem fazer nada.

Tais distorções, que são apenas duas no meio de muitas, só podem ser corrigidas a partir de uma “paralaxe” na visão da função do direito penal na sociedade. E isso necessariamente deve passar pela mudança contextual das disciplinas penais.

A transformação, conforme nos ensinou Salo de Carvalho em seu Antimanual de Criminologia, deve partir do hoje dominante “paradigma dramático”, que vê o direito penal como instrumento de transformação do “homem delinqüente” e de pacificação social, para um “paradigma trágico”, ou seja, pessimista com relação às promessas metafísicas dos tipos criminais, da ressocialização da pena, enfim, do (indemonstrável) caráter anestésico e curativo do Direito Penal.

Intervenções normativas na realidade devem respeitar a noção de que estamos inseridos num contexto de risco, e de que cada vez mais são necessárias medidas técnicas e organizacionais desvinculadas da seara criminal. A vinculação da Bondade ao Direito Penal deve ser transmudada para a vinculação de uma Tragédia, no sentido de que toda e qualquer manifestação de poder, por definição, alberga uma tendência prejudicial à liberdade e aos direitos fundamentais dos indivíduos.

Por evidência, a pré-compreensão de que o Direito Penal é muito mais um aparato utópico de apaziguamento de perigos do que uma fonte material de Bondade e pacificação social é uma condição de possibilidade não só para a elaboração de leis penais adequadas, mas sobretudo para a correta aplicação das normas que já estão vigentes.

Esse pré-entendimento, derivado da mudança de perspectiva, é, portanto, indispensável não só ao “enxugamento” legislativo a que se refere Luigi Ferrajoli em Direito e Razão, mas também à concretização judicial dos direitos e garantias fundamentais, evitando-se o surgimento de juízes-promotores, juízes-produtores-de-prova, enfim, juízes com a síndrome de Nicholas Marshall, muito bem retratados por Alexandre Morais da Rosa.

2010 talvez seja o ano oportuno para que legisladores e juízes reflitam sobre as críticas atuais da criminologia e a nova realidade do Direito Penal. Lutemos, nesse ano que se inaugura, para a concretização do verdadeiro Estado Democrático de Direito, e não de um Estado “Penal” descompromissado com os direitos fundamentais.

Advogado criminalista: entre o céu e o inferno

É comum as pessoas me olharem com cara feia quando falo que quero ser advogado criminalista. “Mas você vai defender bandido? Não faça isso!”, é o que eu mais ouço. Não as culpo por essa reação, porque é realmente difícil um incauto, não letrado no Direito, perceber a importância do advogado criminalista. O que me incomoda é quando um jurista ou um estudante de direito vê na figura do criminalista uma espécie de longa manus do “bandido”, ou seja, um outro “bandido” passível de reprovação moral.

É muito difícil sair dessa prisão preconceituosa. Numa contemporaneidade repleta de verdades, não é de estranhar que os conceitos sejam cada vez mais construídos a partir daquilo que Nietzsche denominou de “igualação do não-igual”, tal como um pretenso conceito primordial que pretende explicar universalmente uma verdade que ignora especificidades ínsitas à complexidade fenomenológica. É por isso que defender “bandidos”, esses seres deletérios, é ruim. Essa lapa de indignidade que incutem no termo “bandido” ignora exatamente o fato de que a medida de uma suposta “bandidagem” jamais pode ser realizada a partir da natureza da pessoa, mas da natureza de um ato, que entre vários “corretos” praticados, foi contra o direito.

Os mesmos que reiteram a pecha de “bandido” são aqueles que se consideram dotados de “honestidade”, que, mais uma vez, é um conceito que joga no equilíbrio questões não-iguais. Ninguém é honesto ou conforme o direito em todos os seus atos. Todos, em alguma medida, são “bandidos”. Mas no afã de repelir atos contrários do outro, rotulam a essência, o modo-de-ser, ignorando que na natureza não é possível a imputação de formas e conceitos. A honestidade, nesse caso, é a causa das honestidades. O bandido, a causa dos bandidos.  Mas, ironicamente, o honesto não deixa de se considerar honesto quando comete um crime e é processado. E, nessa esteira, continuamos não conseguindo “detectar a presença do germe do mal, nos homens chamados de bons, nem a do  germe do bem, nos chamados de maus” (Carnelutti).

A delinquência, nesse cenário escatológico, não só passa a ser causa de arritmias indesejadas no seio social, mas também acaba por transformar a defesa dos direitos fundamentais e dos direitos humanos em ideal contrário à sociedade. Defender “bandido”, é, em último termos, apaziguar um inimigo e ir contra os direitos da família brasileira e do cidadão de bem. Defender “bandido” é, assim, a sustentação da não-sociedade, da não-pacificação, da tolerância, da impunidade, da desonestidade. Na realidade, a maior parte dessas considerações “datenistas” fazem parte de um ideário egoístico que vê sempre no outro a ameaça e a injustiça. O outro é o que, por delinquir, deve sofrer as consequências da prisão.

A função do advogado criminalista é exatamente a de extirpar essa objetivização do outro e trazer ao acusado o mínimo de dignidade durante o processo. A função do advogado criminalista é exatamente a de tentar reavivar as expectativas e as esperanças daquele que está sendo processado. É a de ser a única mão amiga daquele que é julgado não só pelo juiz, mas por toda a sociedade. E essa mão amiga pode, um dia, ser útil também àquele que se diz honesto.

Em suma, para mim, o advogado criminalista é exatamente aquilo que Francesco Carnelutti idealizou:

O que simboliza a experiência do advogado é a humilhação. Ele enverga a toga, colabora com a administração da justiça, mas não se assenta nos lugares mais elevados; ao contrário, seu lugar é entre os de menores honras, nos tribunais. O Advogado compartilha com o acusado a necessidade de pedir, de ser julgado, de se sujeitar ao juiz e de se expor à mesma sorte que a dele, ao seu lado, e, justamente por isso, o exercício da advocacia é uma experiência espiritualmente saudável. (…)

Socialmente, isso significa sacrificar-se, submeter-se, colocar-se ao lado do acusado no degrau mais baixo da escada. Mas não há sacrifício sem recompensa, daí a experiência saudável, reflexo de uma lei espiritual infalível: é dando que se recebe: A recompensa nos advém, quando na escuridão percebemos a tênue chamazinha em um pavio que, antes, só fumegava. Se a chama se reanima, seu calor aquece tanto a alma do preso, como a do advogado, do patrono que se colocou ao seu lado. Pelo pouco que fiz, ou tenho feito por esses desafortunados, o benefício que recebo do Senhor, por eles, é imenso. Sim, por eles, porque disse o Senhor: … e tudo o que fizerdes por um desses, a Mim o fizestes; neste mundo, os pobres são delegados de Deus.

O substancialismo jurídico e a realização dos direitos sociais

Este post foi idealizado após um debate ocorrido ontem entre Carlos Nito, Pedro Vertuan, e mim, e tem por objetivo aprofundar as questões da densidade normativa dos direitos sociais.

Tenciono apenas demonstrar meu ponto de vista quanto à efetivação dos direitos sociais e a relação que isso tem com a tese substancialista do direito. Pretendo deixar claro que a tese substancialista não desemboca na conclusão de que o judiciário deve, sempre que invocado pela parte interessada, aplicar materialmente um direito social, ignorando a necessária análise do caráter econômico dos direitos a prestação stricto sensu.

Pois bem.

O substancialismo jurídico não é apenas uma corrente doutrinária, mas um verdadeiro movimento de vanguarda favorável à judicialização da política e à concretização dos compromissos ético-comunitários positivados na Constituição da República. Nessa vertente, o Judiciário tem inequívoco papel de pujância frente aos ditames de justiça social e realizações das promessas incumpridas da modernidade, sendo o instrumento por excelência para a sustentação dos valores democráticos. Para tanto, a tese substancialista vale-se de conceitos da filosofia da linguagem, de modo que ao aplicador da norma cabe analisar os casos de acordo com uma lógica de interpretação construtiva e principiológica, sempre voltada aos preceitos constitucionais e ao avanço da revolução copernicana representada pelo Estado Democrático de Direito.

Em países como o Brasil, é inegável que a tese substancialista oferece o melhor repertório para a redução de desigualdes e a promoção da justiça equitativa. Entre nós são muitos os defensores desse caminho: Lenio Streck, Paulo Bonavides, Eros Grau, Ingo Sarlet, Celso Antonio Bandeira de Mello, etc.

Todavia, acolher o substancialismo, e, por conseguinte, reputar a Constituição como dirigente-principiológica e comunitária, não significa ignorar alguns fatores ínsitos à realização normativa dos direitos prestacionais.

Como se sabe, para a implementação dos direitos prestacionais stricto sensu é imprescindível o dispêndio, por parte do Estado, de recursos. Isso porque tais direitos clamam por uma atuação positiva do Estado, no sentido de promover a igualdade material num contexto interventivo. Nesse sentido, parece claro que a realização desses direitos tem no bojo da disponibilidade financeira seu ponto crucial, o que leva os autores a falar que sua implementação está condicionada pela “reserva do possível”, ou que a técnica de positivação leva à constatação de que se trata de normas de baixa densidade eficacial, embora haja eficácia.

O aplicador do direito não pode, por óbvio, ignorar essas circunstâncias fáticas. Até porque está desautorizado a retirar da norma todo o caráter da realidade em que se funda, o que significaria inequívoca perda de eficácia normativa constitucional, com os efeitos deletérios exaustivamente estudados por Konrad Hesse. Com efeito, ignorar o caráter econômico ínsito à realização desses direitos traria diversos efeitos negativos ao sistema constitucional e à própria comunidade.

É por isso que mesmo os substancialistas propugnam que os direitos sociais estão condicionados por fatores extra-jurídicos, e não podem ser confundidos com direitos “salvadores da humanidade”, no sentido de conceder aos tribunais a tarefa de mudar abstratamente um mundo que se encontra longe de ser ideal. Sensível a isso, Ingo Sarlet, que é substancialista convicto, afirma que os direitos sociais estão sim condicionados à reserva do possível, e que esta  reserva do possível “apresenta pelo menos uma dimensão tríplice, que abrange a) a efetiva disponibilidade fática dos recursos para a efetivação dos direitos fundamentais; b) a disponibilidade jurídica de recursos materiais e humanos, que guarda íntima conexão com a distribuição de receitas e competências tributárias, orçamentárias, legislativas e administrativas, entre outras, e que, além disso, reclama equacionamento, notadamente no caso do Brasil, no contexto do nosso sistema constitucional federativo; c) já na perspectiva (também) do eventual titular de um direito a prestações sociais, a reserva do possível envolve o problema da proporcionalidade da prestação, em especial no tocante à sua exigibilidade e, nesta quadra, também da sua razoabilidade” (A eficácia dos direitos fundamentais, 2009, p. 289).

Diante disso, não posso concordar com o Carlos Nito quando defende a possibilidade de  um sem-teto entrar no judiciário requerendo a doação de uma casa para a efetivação de seu “direito à moradia” , ou de um desempregado entrar no judiciário para conseguir o seu “direito ao trabalho”. Não há, nos termos de Robert Alexy, um direito subjetivo a isso. Se houvesse esse direito subjetivo, qualquer sujeito poderia reclamar no judiciário uma prestação. Por exemplo, qualquer sem-teto poderia requerer uma casa, o que é indiscutivelmente traria um rombo ao orçamento e à própria racionalidade institucional de alocação de recursos, impossibilitando a realização de outros direitos sociais igualmente caros e indispensáveis à democracia.

Ao meu sentir, portanto, os direitos sociais não dão ao judiciário uma carta branca para que, desconsiderando todo o sistema e toda a problemática da distribuição de riquezas, construa, somente por suas forças, um mundo que só existe na utopia. E isso em nada desconstitui a defesa da tese substancialista.

Comercialização de jogos violentos pode virar crime

O Projeto de Lei n. 160/2006, de autoria do Senador Valdir Raupp (PMDB/RO), tem por objetivo alterar art. 20 da Lei nº 7.716, de 5 de janeiro de 1989, para incluir, entre os crimes nele previstos, o ato de fabricar, importar, distribuir, manter em depósito ou comercializar jogos de videogames ofensivos aos costumes, às tradições dos povos, aos seus cultos, credos, religiões e símbolos.

Na prática, significa tolher de qualquer cidadão a possibilidade de comprar jogos que, supostamente, subvertem a moralidade e os “bons costumes” da sociedade. E, como todos sabem, são exatamente esses os jogos mais divertidos.

Em recente parecer, o Senador Valter Pereira considerou que a medida interventiva prevista no projeto de lei é constitucional, e, por isso, opinou favoravelmente à aprovação. Como já era de se esperar, os argumentos foram esdrúxulos e superficiais, denotando a total falta de comprometimento dos nossos legisladores com os princípios previstos na Constituição da República. E não foi só: para além dos adjetos constantes no projeto inicial, propôs uma emenda que comina a pena de 02 (dois) a 05 (cinco) anos de reclusão se os crimes forem cometidos por qualquer meio de “comunicação social”. À primeira vista, isso se relaciona, por exemplo, à disponibilização de um link para download, em troca do pagamento do preço. Em termos da legislação vigente, só para se ter uma idéia, essa é uma pena maior que a do crime de furto (reclusão de 01 a 04 anos), de estelionato (reclusão de 01 a 05 anos), de descaminho (reclusão de 01 a 04 anos), não cabendo sequer o benefício da suspensão condicional do processo (art. 89 da Lei n. 9.099/95).

Vê-se que os nobres Senadores estão preocupados com os games que deturpam o “comportamento correto das crianças”. Entre eles estão os jogos que “apresentam lutas, perseguições, ataques e mortes”, além daqueles em que ‘gays’ são mortos e as religiões, tais como o satanismo, budismo, hinduísmo, judaísmo e o cristianismo, são ofendidas”.

Ora, se o problema são as crianças, não há lógica em aprovar uma lei que criminalize a comercialização dos jogos violentos indistintamente para crianças e adultos. Um Estado que se diga liberal e preservador de direitos fundamentais individuais (e é para isso que a CF/88 aponta) não pode dar ao luxo de proibir que seu povo jogue o jogo que bem entender. A educação dos filhos é dever constitucional do seio familiar. Se há gravame, os pais tem o poder de proibir que seus filhos joguem tais jogos. Já os adultos, esses têm o direito de se divertir com os jogos que apreciem.

Há a preocupação, também, com uma eventual ofensa a religiões. Chega a ser risível o trecho em que o Senador menciona essa problemática: “vê-se em alguns jogos alguém bater em anjos, enquanto se escuta um coral católico. É comum um superbandido bater asas pelo inferno antes da batalha final, ou até derrotar Jesus e seus doze apóstolos, embora tenham nomes engraçados”. Quanto à laicidade do Estado, já discorri em outro tópico. O importante aqui é notar a criatividade punitiva dos digníssimos senadores. Forçaram, e muito, a barra ao criminalizar condutas sob o aspecto de uma eventual ofensa às religiões. De novo, aqui: os pais que estão ofendidos podem, simplesmente proibir que seus filhos joguem os jogos “demoníacos” e deletérios à moral e “bons costumes”. É só não comprar, ou não deixar que comprem. Isso não é problema do Estado, muito menos da área criminal.

Aproveitando o ensejo, recomendo 3 jogos violentíssimos para aqueles que gostam desse tipo de diversão e não vêem problema algum em, entre outras coisas, matar alguns “cidadãos de bem virtuais” para conseguir dinheiro e pegar prostitutas.

APROVEITEM PARA COMPRAR ENQUANTO NÃO É CRIME!

GTA 4

Bully

Counter Strike

Aula genial de filosofia do direito

Tive a satisfação de achar esse vídeo por acaso no Youtube, e depois percebi que também foi usado no blog Direitosfundamentais.net.

É um exemplo de como misturar moral e direito sem ter que recorrer a conceitos complexos e linguagem rebuscada. O professor Michael Sandel é simplesmente genial. Os juristas americanos realmente dão um show na área de filosofia do direito.

Vale a pena conferir:

Afinal, quem é o bandido da História? Caso Olga Benário II!

Gilmar Mendes vota pela extradição de Battisti

Com o voto do ministro Gilmar Mendes, o STF (Supremo Tribunal Federal) autorizou por 5 votos a 4 a extradição do ex-ativista de esquerda Cesare Battisti para a Itália. Battisti foi condenado em seu país de origem pelo assassinato de quatro pessoas entre os anos 1977 e 1979.

Contudo, ainda cabe discussão dos demais integrantes da Corte a respeito da própria extradição e, até que o resultado oficial seja proclamado, a situação ainda pode mudar. A sessão de hoje começou com o placar empatado por quatro votos a favor da extradição e quatro votos contra.

Em seu voto de desempate, o ministro Gilmar Mendes destacou que os crimes imputados ao italiano por premeditados e envolverem vingança, não poderiam ser caracterizados como políticos. O argumento segue o voto do relator, ministro Cezar Peluso. Os ministros devem discutir se o presidente Luiz Inácio Lula da Silva terá ou não a palavra final a respeito da extradição.

No entendimento do relator, Cezar Peluso, o presidente seria obrigado a cumprir a decisão da Corte. O ministro Marco Aurélio Mello, contudo, manifestou-se de forma contrária, defendendo que o Supremo não deve substituir o Executivo nestas questões. O ministro Carlos Ayres Britto, que seguiu o relator na questão da extradição, poderá seguir a divergência apresentada por Marco Aurélio e Joaquim Barbosa em relação ao papel do Executivo na decisão final. Saiba mais sobre Battisti Cesare Battisti, escritor e ex-ativista italiano, foi um dos chefes da organização de extrema esquerda Proletários Armados pelo Comunismo. Foi condenado a prisão perpétua na Itália por quatro homicídios. Viveu na França onde teve reiterados pedidos de extradição negados até que, em 2004, a Corte de Acusação de Paris determinou sua extradição.

Ele fugiu e, em março de 2007, foi preso no Brasil, onde aguarda o julgamento de seu processo desde então Leia mais em UOL Notícias O julgamento O julgamento do pedido de extradição apresentado pelo governo italiano teve início no STF no dia 9 de setembro, tendo sido interrompido após 11 horas de sessão, com um pedido de vista do ministro Marco Aurélio Mello, quando o placar estava 4 a 3 a favor da extradição. A maioria havia seguido o voto do relator, que também considerou nula a decisão do Ministério da Justiça, de conceder status de refugiado político ao ex-ativista. Na última semana, o ministro Marco Aurélio apresentou seu voto-vista contrário à extradição e deixou o placar empatado. Seguiram o relator os ministros Ricardo Lewandowski, Ayres Britto e Ellen Gracie. Apresentaram votos divergentes os ministros Joaquim Barbosa, Eros Grau, Cármen Lúcia e Marco Aurélio Mello. Quando o empate foi oficializado, a defesa de Battisti chegou a solicitar que o presidente não votasse, argumentando que o empate seria favorável ao acusado.

Contudo, o presidente do STF disse que “não tinha dúvidas de que tinha condições de votar”. Na primeira etapa do julgamento, o relator, ministro Cesar Peluso, defendeu que seria preciso que os delitos cometidos por Battisti fossem considerados políticos para que estivesse impedida a extradição. “Não há como emprestar caráter político às ações homicidas [de Battisti]“, disse, ao citar decisão da Justiça francesa que, em 2004, determinou sua extradição (Battisti fugiu para o Brasil antes de ser extraditado). “Não existe no caso delito político.” Peluso afirmou ainda que foi “ilegal e absolutamente nulo” o ato do ministro Tarso Genro que concedeu o refúgio.

Segundo ele, não passam de “especulações” as alegações de que a Itália realizou um julgamento viciado do italiano por crimes cometidos na década de 70. “A meu ver, a decisão do Conare [Comitê Nacional para os Refugiados, contrária ao que decidiu Genro] estava correta, o ato [do ministro da Justiça] é ilegal”, concluiu. A posição foi questionada pelos ministros Joaquim Barbosa, Eros Grau e Cármen Lúcia, e chegou a haver um bate-boca entre os membros da Corte em plenário sobre o entendimento. “Nós não podemos anular um ato administrativo. Jogar na lata de lixo um ato dessa natureza é uma exorbitância. Vossa Excelência ouviu o ministro da Justiça se quer anular o seu ato? Deveria ter a cautela de ouvi-lo”, desafiou Barbosa. Peluso levantou a voz e indagou: “Estou surpreso como se tivesse introduzido na teoria jurídica brasileira uma novidade”. Em seu voto-vista, Marco Aurélio Mello também questionou o relator, argumentando que os crimes tinham motivação política.

Para ele, a decisão do ministro Tarso Genro “mostrou-se, acima de tudo, realista e humanitária”. Toffoli A expectativa, antes da retomada do julgamento na última quinta-feira, era pela participação do recém-empossado ministro José Antonio Dias Toffoli. Pouco antes do início da sessão, em comunicado enviado ao presidente da Corte, ele declarou estar impedido de participar, por motivo de “foro íntimo”. Sua participação poderia fazer a diferença no placar, levando a um eventual empate, caso ele seguisse seu histórico de advogado do PT. Essa suposta proximidade com os interesses do governo foi motivo para questionamentos sobre sua participação, que terminou por não se confirmar. Além do pedido de extradição, o governo italiano impetrou um mandado de segurança contra a concessão de refúgio a Cesare Battisti pelo Ministério da Justiça.

Na primeira etapa do julgamento, em setembro, a maioria dos ministros (5 a 4) entendeu, seguindo o voto do relator do processo, que a decisão do ministro Tarso Genro foi “ilegal”. Com isso, o refúgio foi derrubado pela Corte. Greve de fome Na última sexta-feira, Battisti iniciou uma greve de fome contra a extradição. O italiano recebeu a solidariedade de parlamentares que o visitaram no presídio da Papuda, em Brasília, na tarde de ontem. O senador Eduardo Suplicy (PT-SP) chegou a defender um encontro entre Battisti e o ministro Gilmar Mendes. O ex-ativista nega a autoria dos crimes pelos quais foi condenado, ocorridos quando foi integrante do PAC (Proletários Armados pelo Comunismo).

CASO BATTISTI E A FOLHA DE SÃO PAULO

Ao acompanhar nos diversos meios de comunicação, fiquei surpreso com notícia do Jornal Folha de São Paulo, no qual se insunuava que o Professor Celso Antonio Bandeira de Mello teria sido contratado por Battisti para influenciar os Eminentes Ministros do STF para que revisassem seu posicionamento, em especial o Ministro Ayres Britto, sob o pretexto de ser este um pupilo seu.

Porém no informativo nº 2.270 veiculado hoje (19/11/2009), no renomado site jurídico Migalhas, o Eminente Professor brilhantemente, como de costume, responde a comunidade jurídica acerca de tudo o que se tem falado.

Então, segue abaixo o texto enviado à redação do referido portal jurídico:

“DD Editor do ‘Migalhas’, há alguns dias, precisamente em 8 de novembro do corrente, um diário paulista que é reputado idôneo por um grande número de pessoas e cujas notícias, bem por isto, são recebidas por seus leitores como presumivelmente verazes, publicou em uma de suas colunas, localizada na página 2, uma peluda mentira envolvendo o meu nome. Com efeito, ali se dizia que o eminente Ministro do Supremo Tribunal Federal, Carlos Britto, estaria sendo assediado por mim para rever o voto que dera no processo concernente ao refúgio do cidadão italiano Cesare Battisti. Chegou-se nela a qualificar-me como ‘mentor’ daquele magistrado, o que é, obviamente um ridículo disparate e uma inqualificável grosseria em relação a um jurista notável, magistrado de escol e reconhecido constitucionalista o qual, por seus notórios atributos, não precisa, como é evidente, de mentor algum.

Em momento algum ‘assediei’, para usar a expressão encontrada na coluna, qualquer magistrado fosse ou não da Corte Suprema. Simplesmente emiti um parecer jurídico, acostado aos autos, em caso no qual me parecia que anular o refúgio seria um erro de grandes proporções e que conviria buscar exibir isto de um ponto de vista técnico do Direito. Acresce que, em meu entender, seria gravemente antiético pressionar um magistrado em nome de uma relação de amizade que com ele se tivesse. Jamais fiz ou faria isto. Minha dignidade pessoal e profissional se incompatibilizaria definitivamente com uma conduta deste jaez.

Ademais, o Ministro Carlos Britto, obviamente, por sua inatacável seriedade e independência, de que já deu as mais sobejas provas, nunca aceitaria que alguém tivesse a petulância de tentar influenciá-lo fora dos autos e das vias juridicamente cabíveis e jamais seria influenciável por outros meios que não os de direito. Somente alguém muito desinformado ou tolo poderia pensar coisa diversa. Assim, se acaso este magistrado mudasse de ponto de vista, seria por convicção extraída de argumentos de direito expendidos pela vias apropriadas. Não seria a primeira vez que ele ou outros de seus colegas reviram uma manifestação anterior, mas só o fariam na conformidade de um repensar arrimado em razões jurídicas ponderáveis e apresentadas segundo os termos processuais adequados.

Pareceu-me, à época, que não era o caso de me manifestar a respeito destas indelicadezas e inverdades. Julguei que fazê-lo seria dar um excesso de importância a notícia de jornal que, como se sabe, nem sempre retrata as coisas como realmente são. Leigos, frequentemente sequer avaliam que suas palavras têm um caráter ofensivo por implicarem inculca de violação de preceitos éticos da profissão jurídica.

Ocorre que uma segunda notícia, veiculada no dia 16 do corrente, no mesmo jornal e ainda mais agressiva e ofensiva, surgiu em uma seção intitulada ‘Painel’, fato que me levou a sair do silêncio em que me mantinha. Já agora ali se disse que fui ‘contratado especificamente para influenciar o pupilo’. Forte inverdade e notável grosseria com o Ministro e comigo !

O parecer que exarei não foi especificamente para o Ministro tal ou qual. Foi entregue ao eminente advogado prof. Luís Roberto Barroso para que o distribuísse aos vários Ministros, na esperança de que, ante os argumentos ali expostos, se lhes parecesse, revissem os votos contrários a Cesare Battisti. O professor Barroso procedeu a esta distribuição, consoante me disse. Se eu houvesse sido ‘contratado’ para influenciar um dado Ministro com quem tivesse relações pessoais, estaria incurso na chamada ‘advocacia administrativa’, conduta indigna de um profissional sério e respeitado.

Sobremais, diversamente do que consta da mentirosa notícia, não fui ‘contratado’, como disse o ‘Painel’. O parecer foi proferido graciosamente. Nada recebi por ele. Eu o elaborei, a pedido do eminente advogado, convencido de que estaria com isto tentando ajudar a que se impedisse a consumação de grave equívoco jurídico e injustiça dolorosa. O propósito era evitar que o Supremo Tribunal Federal incorresse em um dos maiores erros judiciários de sua História.

Estou encaminhando esta manifestação ao ‘Migalhas’ e não ao jornal que publicou as inverdades, precisamente porque desdenho dar a ele importância maior do que a que fez por merecer. Com efeito, se estivesse interessado em uma conduta responsável e equilibrada, já teria se retratado. Eis porque me dirijo a um sítio jurídico que tem grande audiência e respeitabilidade entre os profissionais do Direito. Não creio que o Ministro Carlos Ayres Britto ou que eu mesmo necessitemos de dar explicações, pois nossas respectivas vidas profissionais servem-nos de testemunho, mas creio que é bom que os leitores do ‘Migalhas’ tenham esta informação sobre a conduta do jornal em questão e que possam daqui para o futuro precatar-se em relação à veracidade e precisão do que nele se divulga.”

Celso Antônio Bandeira de Mello