Comercialização de jogos violentos pode virar crime

O Projeto de Lei n. 160/2006, de autoria do Senador Valdir Raupp (PMDB/RO), tem por objetivo alterar art. 20 da Lei nº 7.716, de 5 de janeiro de 1989, para incluir, entre os crimes nele previstos, o ato de fabricar, importar, distribuir, manter em depósito ou comercializar jogos de videogames ofensivos aos costumes, às tradições dos povos, aos seus cultos, credos, religiões e símbolos.

Na prática, significa tolher de qualquer cidadão a possibilidade de comprar jogos que, supostamente, subvertem a moralidade e os “bons costumes” da sociedade. E, como todos sabem, são exatamente esses os jogos mais divertidos.

Em recente parecer, o Senador Valter Pereira considerou que a medida interventiva prevista no projeto de lei é constitucional, e, por isso, opinou favoravelmente à aprovação. Como já era de se esperar, os argumentos foram esdrúxulos e superficiais, denotando a total falta de comprometimento dos nossos legisladores com os princípios previstos na Constituição da República. E não foi só: para além dos adjetos constantes no projeto inicial, propôs uma emenda que comina a pena de 02 (dois) a 05 (cinco) anos de reclusão se os crimes forem cometidos por qualquer meio de “comunicação social”. À primeira vista, isso se relaciona, por exemplo, à disponibilização de um link para download, em troca do pagamento do preço. Em termos da legislação vigente, só para se ter uma idéia, essa é uma pena maior que a do crime de furto (reclusão de 01 a 04 anos), de estelionato (reclusão de 01 a 05 anos), de descaminho (reclusão de 01 a 04 anos), não cabendo sequer o benefício da suspensão condicional do processo (art. 89 da Lei n. 9.099/95).

Vê-se que os nobres Senadores estão preocupados com os games que deturpam o “comportamento correto das crianças”. Entre eles estão os jogos que “apresentam lutas, perseguições, ataques e mortes”, além daqueles em que ‘gays’ são mortos e as religiões, tais como o satanismo, budismo, hinduísmo, judaísmo e o cristianismo, são ofendidas”.

Ora, se o problema são as crianças, não há lógica em aprovar uma lei que criminalize a comercialização dos jogos violentos indistintamente para crianças e adultos. Um Estado que se diga liberal e preservador de direitos fundamentais individuais (e é para isso que a CF/88 aponta) não pode dar ao luxo de proibir que seu povo jogue o jogo que bem entender. A educação dos filhos é dever constitucional do seio familiar. Se há gravame, os pais tem o poder de proibir que seus filhos joguem tais jogos. Já os adultos, esses têm o direito de se divertir com os jogos que apreciem.

Há a preocupação, também, com uma eventual ofensa a religiões. Chega a ser risível o trecho em que o Senador menciona essa problemática: “vê-se em alguns jogos alguém bater em anjos, enquanto se escuta um coral católico. É comum um superbandido bater asas pelo inferno antes da batalha final, ou até derrotar Jesus e seus doze apóstolos, embora tenham nomes engraçados”. Quanto à laicidade do Estado, já discorri em outro tópico. O importante aqui é notar a criatividade punitiva dos digníssimos senadores. Forçaram, e muito, a barra ao criminalizar condutas sob o aspecto de uma eventual ofensa às religiões. De novo, aqui: os pais que estão ofendidos podem, simplesmente proibir que seus filhos joguem os jogos “demoníacos” e deletérios à moral e “bons costumes”. É só não comprar, ou não deixar que comprem. Isso não é problema do Estado, muito menos da área criminal.

Aproveitando o ensejo, recomendo 3 jogos violentíssimos para aqueles que gostam desse tipo de diversão e não vêem problema algum em, entre outras coisas, matar alguns “cidadãos de bem virtuais” para conseguir dinheiro e pegar prostitutas.

APROVEITEM PARA COMPRAR ENQUANTO NÃO É CRIME!

GTA 4

Bully

Counter Strike

Aula genial de filosofia do direito

Tive a satisfação de achar esse vídeo por acaso no Youtube, e depois percebi que também foi usado no blog Direitosfundamentais.net.

É um exemplo de como misturar moral e direito sem ter que recorrer a conceitos complexos e linguagem rebuscada. O professor Michael Sandel é simplesmente genial. Os juristas americanos realmente dão um show na área de filosofia do direito.

Vale a pena conferir:

Afinal, quem é o bandido da História? Caso Olga Benário II!

Gilmar Mendes vota pela extradição de Battisti

Com o voto do ministro Gilmar Mendes, o STF (Supremo Tribunal Federal) autorizou por 5 votos a 4 a extradição do ex-ativista de esquerda Cesare Battisti para a Itália. Battisti foi condenado em seu país de origem pelo assassinato de quatro pessoas entre os anos 1977 e 1979.

Contudo, ainda cabe discussão dos demais integrantes da Corte a respeito da própria extradição e, até que o resultado oficial seja proclamado, a situação ainda pode mudar. A sessão de hoje começou com o placar empatado por quatro votos a favor da extradição e quatro votos contra.

Em seu voto de desempate, o ministro Gilmar Mendes destacou que os crimes imputados ao italiano por premeditados e envolverem vingança, não poderiam ser caracterizados como políticos. O argumento segue o voto do relator, ministro Cezar Peluso. Os ministros devem discutir se o presidente Luiz Inácio Lula da Silva terá ou não a palavra final a respeito da extradição.

No entendimento do relator, Cezar Peluso, o presidente seria obrigado a cumprir a decisão da Corte. O ministro Marco Aurélio Mello, contudo, manifestou-se de forma contrária, defendendo que o Supremo não deve substituir o Executivo nestas questões. O ministro Carlos Ayres Britto, que seguiu o relator na questão da extradição, poderá seguir a divergência apresentada por Marco Aurélio e Joaquim Barbosa em relação ao papel do Executivo na decisão final. Saiba mais sobre Battisti Cesare Battisti, escritor e ex-ativista italiano, foi um dos chefes da organização de extrema esquerda Proletários Armados pelo Comunismo. Foi condenado a prisão perpétua na Itália por quatro homicídios. Viveu na França onde teve reiterados pedidos de extradição negados até que, em 2004, a Corte de Acusação de Paris determinou sua extradição.

Ele fugiu e, em março de 2007, foi preso no Brasil, onde aguarda o julgamento de seu processo desde então Leia mais em UOL Notícias O julgamento O julgamento do pedido de extradição apresentado pelo governo italiano teve início no STF no dia 9 de setembro, tendo sido interrompido após 11 horas de sessão, com um pedido de vista do ministro Marco Aurélio Mello, quando o placar estava 4 a 3 a favor da extradição. A maioria havia seguido o voto do relator, que também considerou nula a decisão do Ministério da Justiça, de conceder status de refugiado político ao ex-ativista. Na última semana, o ministro Marco Aurélio apresentou seu voto-vista contrário à extradição e deixou o placar empatado. Seguiram o relator os ministros Ricardo Lewandowski, Ayres Britto e Ellen Gracie. Apresentaram votos divergentes os ministros Joaquim Barbosa, Eros Grau, Cármen Lúcia e Marco Aurélio Mello. Quando o empate foi oficializado, a defesa de Battisti chegou a solicitar que o presidente não votasse, argumentando que o empate seria favorável ao acusado.

Contudo, o presidente do STF disse que “não tinha dúvidas de que tinha condições de votar”. Na primeira etapa do julgamento, o relator, ministro Cesar Peluso, defendeu que seria preciso que os delitos cometidos por Battisti fossem considerados políticos para que estivesse impedida a extradição. “Não há como emprestar caráter político às ações homicidas [de Battisti]“, disse, ao citar decisão da Justiça francesa que, em 2004, determinou sua extradição (Battisti fugiu para o Brasil antes de ser extraditado). “Não existe no caso delito político.” Peluso afirmou ainda que foi “ilegal e absolutamente nulo” o ato do ministro Tarso Genro que concedeu o refúgio.

Segundo ele, não passam de “especulações” as alegações de que a Itália realizou um julgamento viciado do italiano por crimes cometidos na década de 70. “A meu ver, a decisão do Conare [Comitê Nacional para os Refugiados, contrária ao que decidiu Genro] estava correta, o ato [do ministro da Justiça] é ilegal”, concluiu. A posição foi questionada pelos ministros Joaquim Barbosa, Eros Grau e Cármen Lúcia, e chegou a haver um bate-boca entre os membros da Corte em plenário sobre o entendimento. “Nós não podemos anular um ato administrativo. Jogar na lata de lixo um ato dessa natureza é uma exorbitância. Vossa Excelência ouviu o ministro da Justiça se quer anular o seu ato? Deveria ter a cautela de ouvi-lo”, desafiou Barbosa. Peluso levantou a voz e indagou: “Estou surpreso como se tivesse introduzido na teoria jurídica brasileira uma novidade”. Em seu voto-vista, Marco Aurélio Mello também questionou o relator, argumentando que os crimes tinham motivação política.

Para ele, a decisão do ministro Tarso Genro “mostrou-se, acima de tudo, realista e humanitária”. Toffoli A expectativa, antes da retomada do julgamento na última quinta-feira, era pela participação do recém-empossado ministro José Antonio Dias Toffoli. Pouco antes do início da sessão, em comunicado enviado ao presidente da Corte, ele declarou estar impedido de participar, por motivo de “foro íntimo”. Sua participação poderia fazer a diferença no placar, levando a um eventual empate, caso ele seguisse seu histórico de advogado do PT. Essa suposta proximidade com os interesses do governo foi motivo para questionamentos sobre sua participação, que terminou por não se confirmar. Além do pedido de extradição, o governo italiano impetrou um mandado de segurança contra a concessão de refúgio a Cesare Battisti pelo Ministério da Justiça.

Na primeira etapa do julgamento, em setembro, a maioria dos ministros (5 a 4) entendeu, seguindo o voto do relator do processo, que a decisão do ministro Tarso Genro foi “ilegal”. Com isso, o refúgio foi derrubado pela Corte. Greve de fome Na última sexta-feira, Battisti iniciou uma greve de fome contra a extradição. O italiano recebeu a solidariedade de parlamentares que o visitaram no presídio da Papuda, em Brasília, na tarde de ontem. O senador Eduardo Suplicy (PT-SP) chegou a defender um encontro entre Battisti e o ministro Gilmar Mendes. O ex-ativista nega a autoria dos crimes pelos quais foi condenado, ocorridos quando foi integrante do PAC (Proletários Armados pelo Comunismo).

CASO BATTISTI E A FOLHA DE SÃO PAULO

Ao acompanhar nos diversos meios de comunicação, fiquei surpreso com notícia do Jornal Folha de São Paulo, no qual se insunuava que o Professor Celso Antonio Bandeira de Mello teria sido contratado por Battisti para influenciar os Eminentes Ministros do STF para que revisassem seu posicionamento, em especial o Ministro Ayres Britto, sob o pretexto de ser este um pupilo seu.

Porém no informativo nº 2.270 veiculado hoje (19/11/2009), no renomado site jurídico Migalhas, o Eminente Professor brilhantemente, como de costume, responde a comunidade jurídica acerca de tudo o que se tem falado.

Então, segue abaixo o texto enviado à redação do referido portal jurídico:

“DD Editor do ‘Migalhas’, há alguns dias, precisamente em 8 de novembro do corrente, um diário paulista que é reputado idôneo por um grande número de pessoas e cujas notícias, bem por isto, são recebidas por seus leitores como presumivelmente verazes, publicou em uma de suas colunas, localizada na página 2, uma peluda mentira envolvendo o meu nome. Com efeito, ali se dizia que o eminente Ministro do Supremo Tribunal Federal, Carlos Britto, estaria sendo assediado por mim para rever o voto que dera no processo concernente ao refúgio do cidadão italiano Cesare Battisti. Chegou-se nela a qualificar-me como ‘mentor’ daquele magistrado, o que é, obviamente um ridículo disparate e uma inqualificável grosseria em relação a um jurista notável, magistrado de escol e reconhecido constitucionalista o qual, por seus notórios atributos, não precisa, como é evidente, de mentor algum.

Em momento algum ‘assediei’, para usar a expressão encontrada na coluna, qualquer magistrado fosse ou não da Corte Suprema. Simplesmente emiti um parecer jurídico, acostado aos autos, em caso no qual me parecia que anular o refúgio seria um erro de grandes proporções e que conviria buscar exibir isto de um ponto de vista técnico do Direito. Acresce que, em meu entender, seria gravemente antiético pressionar um magistrado em nome de uma relação de amizade que com ele se tivesse. Jamais fiz ou faria isto. Minha dignidade pessoal e profissional se incompatibilizaria definitivamente com uma conduta deste jaez.

Ademais, o Ministro Carlos Britto, obviamente, por sua inatacável seriedade e independência, de que já deu as mais sobejas provas, nunca aceitaria que alguém tivesse a petulância de tentar influenciá-lo fora dos autos e das vias juridicamente cabíveis e jamais seria influenciável por outros meios que não os de direito. Somente alguém muito desinformado ou tolo poderia pensar coisa diversa. Assim, se acaso este magistrado mudasse de ponto de vista, seria por convicção extraída de argumentos de direito expendidos pela vias apropriadas. Não seria a primeira vez que ele ou outros de seus colegas reviram uma manifestação anterior, mas só o fariam na conformidade de um repensar arrimado em razões jurídicas ponderáveis e apresentadas segundo os termos processuais adequados.

Pareceu-me, à época, que não era o caso de me manifestar a respeito destas indelicadezas e inverdades. Julguei que fazê-lo seria dar um excesso de importância a notícia de jornal que, como se sabe, nem sempre retrata as coisas como realmente são. Leigos, frequentemente sequer avaliam que suas palavras têm um caráter ofensivo por implicarem inculca de violação de preceitos éticos da profissão jurídica.

Ocorre que uma segunda notícia, veiculada no dia 16 do corrente, no mesmo jornal e ainda mais agressiva e ofensiva, surgiu em uma seção intitulada ‘Painel’, fato que me levou a sair do silêncio em que me mantinha. Já agora ali se disse que fui ‘contratado especificamente para influenciar o pupilo’. Forte inverdade e notável grosseria com o Ministro e comigo !

O parecer que exarei não foi especificamente para o Ministro tal ou qual. Foi entregue ao eminente advogado prof. Luís Roberto Barroso para que o distribuísse aos vários Ministros, na esperança de que, ante os argumentos ali expostos, se lhes parecesse, revissem os votos contrários a Cesare Battisti. O professor Barroso procedeu a esta distribuição, consoante me disse. Se eu houvesse sido ‘contratado’ para influenciar um dado Ministro com quem tivesse relações pessoais, estaria incurso na chamada ‘advocacia administrativa’, conduta indigna de um profissional sério e respeitado.

Sobremais, diversamente do que consta da mentirosa notícia, não fui ‘contratado’, como disse o ‘Painel’. O parecer foi proferido graciosamente. Nada recebi por ele. Eu o elaborei, a pedido do eminente advogado, convencido de que estaria com isto tentando ajudar a que se impedisse a consumação de grave equívoco jurídico e injustiça dolorosa. O propósito era evitar que o Supremo Tribunal Federal incorresse em um dos maiores erros judiciários de sua História.

Estou encaminhando esta manifestação ao ‘Migalhas’ e não ao jornal que publicou as inverdades, precisamente porque desdenho dar a ele importância maior do que a que fez por merecer. Com efeito, se estivesse interessado em uma conduta responsável e equilibrada, já teria se retratado. Eis porque me dirijo a um sítio jurídico que tem grande audiência e respeitabilidade entre os profissionais do Direito. Não creio que o Ministro Carlos Ayres Britto ou que eu mesmo necessitemos de dar explicações, pois nossas respectivas vidas profissionais servem-nos de testemunho, mas creio que é bom que os leitores do ‘Migalhas’ tenham esta informação sobre a conduta do jornal em questão e que possam daqui para o futuro precatar-se em relação à veracidade e precisão do que nele se divulga.”

Celso Antônio Bandeira de Mello

100% de aprovação no Exame de Ordem!

Prezados leitores,

Tenho a satisfação de anunciar que este blog teve 100% de aprovação na segunda fase mais complicada da história da CESPE/OAB. Bruno Torrano e Pedro Vertuan em penal. Fernando Kumode em tributário. E Carlos Nito, com sua coragem máscula, em civil. O único a não realizar o exame foi o prezadíssimo Willian Bianeck, que está empenhado nas provas do mestrado da UFPR.

A lista de aprovados está AQUI.

Segue abaixo um vídeo gravado antes (ainda bem!) da balada de comemoração, tentando mostrar a abertura da champagne.

Infelizmente o “Dr.” Fernando Kumode não pôde comparecer ao sarau. Mas há um registro fotográfico dos três outros “doutores”:

Parabéns a todos que passaram!

Racionalidade moderna, superávit de promessas, e a efetivação dos Direitos Sociais

“Dos 12 mil trabalhadores nas indústrias algodoeiras de Glasgow, em 1833, somente 2 mil ganhavam uma média de mais de 11 shillings por semana. Em 131 fábricas de Manchester os salários médios eram de menos de 12 shillings, e somente em 21 eram mais altos. E a construção de fábricas era relativamente barata: em 1846, uma fábrica inteira de tecelagem, com 410 máquinas, incluindo o custo do terreno e dos prédios, podia ser construída por aproximadamente 11 mil libras. (…) Assim como aas vendas totais cresceram vertiginosamente, também cresceram os lucros totais mesmo em suas taxas decrescentes. Tudo o que se precisava era uma expansão astronômica e contínua. Não obstante, parecia que o encolhimento das margens de lucro tinha que ser contido ou ao menos desacelerado. Isto não podia ser feito através do corte nos custos. E, de todos os custos, os salários eram os mais comprimíveis.” (Eric Hobsbawn – A Era das Revoluções)

O ideal do Iluminismo semeou na história da humanidade os pressupostos indispensáveis à realização prática de um modo de produção econômico. A valorização do homem como ser racional, e a idéia de que o progresso só poderia ser alcançado por meios técnicos, científicos, e a partir da liberdade de autodeterminação dos indivíduos, marcaram um período de transição ideológica na sociedade européia, que acabou difundindo-se pelo resto do mundo.

Esse catálogo de ideais inovadores, reveladores de um otimismo antropocêntrico até então desconhecido, foi o cerne intelectual para o influxo das relações comerciais dos séculos XVIII e XIX, realizadas em plena Revolução Industrial. Essas relações, como demonstrou a história, foram marcadas essencialmente por promessas vinculadas tanto ao objetivo de igualdade, liberdade e fraternidade, quanto à modernização e crescimento econômico. É o que consentiu-se chamar de “Projeto da Modernidade” (Boaventura de Souza Santos).

O projeto da modernidade baseava-se em dois pilares: regulação, sob o influxo do pensamento da tríade clássica Hobbes (Estado), Locke (mercado) e Rousseau (comunidade); e emancipação, que revelava a esfera ideológica do novo modelo social, representada pela racionalidade estético-expressiva, cognotivo-instrumental, e moral-prática. Com esses dois pilares, a modernidade pretendeu aproximar valores aparentemente contraditórios. Comungava a racionalidade estético-expressiva (arte e literatura) com a comunidade rousseauniana, pretendendo com isso alcançar uma sociedade com espírito cultural avançado. Procurava, igualmente, envolver o Estado na racionalidade cognotivo-instrumental (ciência e técnica), a fim de conceber o embasamento racional para o normal funcionamento do mercado e o aumento expressivo dos lucros dos agentes econômicos. Por fim, com a racionalidade moral-prática, empenhava o Direito, entre outras disciplinas, na árdua tarefa de corrigir desvios intersubjetivos. O que se viu, no entanto, foi o desastre da exploração de classes, incorporado com nitidez com o trabalho infantil de até 16 horas em indústrias dá época.

Onde estaria, então, a sociedade racional e equilibrada prometida pelo iluminismo? Como conceber que o homem racional iluminista tivesse criado um sistema sedutor a apenas 2% da população? Como justificar que um fator cultural contingente (Clifford Geertz) como a economia pudesse sobrepujar de modo tão selvagem a própria dignidade humana? A economia e o mercado haviam superado a existência digna de milhões de pessoas, enquanto poucas usufruíam das benesses do capital. Esse era o progresso que a humanidade esperava? Era o homem ou o capital o centro das atenções?

“Uma moderna sociedade de bem-estar social (welfare) ou socialista teria sem dúvida distribuído alguns destes vastos acúmulos para fins sociais. No período que focalizamos nada era menos provável. Virtualmente livre de impostos, as classes médias continuaram portanto a acumular em meio a um populacho faminto, cuja fome era o reverso daquela acumulação.” (A Era das Revoluções)

Por evidência, o superávit de promessas do projeto inicial da modernidade levou a descontentamentos. Com a evolução repentina do mercado, com o aumento desproporcional de todos os números estatísticos da época, o fator “igualdade” previsto no lema iluminista parecia um sonho inalcançável. É nesse contexto que, permeados pela luta de classes e as críticas marxistas, surgem nos diplomas normativos os chamados direitos sociais, que reconhecem a ineficácia social de uma comunidade baseada num mercado livre de regulações e correções de eventuais desvios.

Paradoxalmente, a mesma ideologia iluminista que valorizava o homem acabou por elevar a economia ao ponto de tornar o sistema descompromissado com o próprio homem. A fim de conciliar valores aparentemente contraditórios como igualdade e liberdade, justiça e autonomia, o Estado, nessa época, reconheceu que deveria agir positivamente para (tentar) equilibrar a desigualdade predatória ínsita a um  mercado livre, expressão maior de um capistalismo irracional. E um capitalismo irracional é exatamente o que a Constituição da República de 1988 não comporta.

Atualmente, é ao Direito, fenômeno humano deontológico por definição, que cabe tentar resgatar as promessas incumpridas da modernidade. Para tanto, o jurista deve ter claro em sua mente quais são os problemas na efetivação desses direitos sociais; o que eles protegem; contra quem protegem; e a quem se direcionam.

Trata-se de estabelecer parâmetros concretos daquilo que deve ser salvaguardado num sistema constitucional que não supervaloriza o econômico em detrimento do humano. Por muito tempo os direitos sociais foram vistos como normas sem fundo, desprovidas de eficácia na hipótese de omissão legislativa. Essa era a posição do grande Ruy Barbosa, que trouxe a doutrina americana para estas terras no início do século XX. Contudo, essa doutrina mostrou-se inadequada numa sociedade de vanguarda tecnológica e com uma dinâmica financeira tão acentuada, especialmente nos países em que as promessas sociais da modernidade não foram cumpridas. Dizer que não há eficácia quando o legislador é omisso não resolve nenhum problema social. E não há indício de que seja o entendimento adequado ao texto constitucional, especialmente em vista do art. 5, §1, da Constituição.

Com direitos sociais “vazios”, a força ativa (Konrad Hesse) do direito constitucional se esvai no bonito (mas impróprio) caminho da retórica. O papel do judiciário na concretização dos direitos sociais é algo que deve ser aprofundado com seriedade e comprometimento.

Esse estudo indispensável é ao mesmo tempo rico e pobre, porque embora haja muita produção acadêmica boa, não há o mínimo indício de aproximação a um consenso satisfatório de como realizar a igualdade material numa sociedade de capitalismo avançado. O fenômeno é complexo, e requer atenção redobrada. A melhoria da sociedade brasileira depende dessa reflexão.

Para iniciar o estudo dessa problemática, indico dois livros nacionais que tratam sobre a eficácia dos direitos fundamentais:

1) Direitos Fundamentais: conteúdo essencial, restrições e eficácia

Talvez o melhor livro brasileiro sobre Direitos Fundamentais na atualidade. Pequeno, objetivo, e profundo. Virgílio Afonso da Silva explica passo a passo as características do Direitos Fundamentais na Constituição de 88: os suportes fáticos, o conflito, a eficácia. Indispensável para quem quer entender melhor como realizar normativamente as promessas da modernidade, que, destarte, se encontram muito bem reproduzidas como objetivos fundamentais da República (art. 3 da CF).

2) A eficácia dos direitos fundamentais

Esse livro é mais específico que o primeiro. Dá uma visão muito lúcida sobre a efetivação dos direitos sociais, tratando de modo exemplar o problema da plenitude eficacial das normas programáticas, com os problemas de interposição legislativa, reserva do possível, custos materiais, etc. Um prato cheio.

A quem seguir os conselhos, bons estudos!

A Pré-Compreensão como condicionante das Carreiras Jurídicas

Falar de Carreiras Jurídicas  é uma questão complicada em um país como o Brasil, em especial, diante da fragilidade de um Poder Judiciário proveniente de um país de modernidade tardia e capitalismo atrasado, ainda mais, quando o assunto é magistratura.

Em que pese a abrangência do título, vou me restringir a discutir a pré-compreensão como condicionante das Carreiras Jurídicas no âmbito do direito penal e da Magistratura. Antes de mais nada, gostaria de resguardar minha imparcialidade, não sou advogado, não sou juiz. Ademais, não sei, ainda, meu futuro! (Talvez administrador da alguma loja da Casa do Pão de Queijo! Haha)

Com a virada linguistica, superamos a a filosofia da consciência e adentramos em um paradigma da filosofia da linguagem. Rompemos com a concepção de que a linguagem é algo que se impõem entre sujeito e objeto, para ser a forma como que ele enxerga o mundo. Assim, a minha forma de ver o mundo, não está condiconada senão pela minha linguagem, ou seja, quando interpreto algo, não busco o sentido daquilo isoladamente, mas o sentido que aquilo tem para mim conforme o meu arcabouço pré-compreensivo.

Nesse sentido, não é sem razão, que STRECK, citando GADAMER, ressalta que não há como conceber um sujeito sem uma pré-compreensão, sem pré-conceitos, pré-opiniões. Qualquer atividade interpretativa será senão condicionada e influenciada por esses elementos.

Tudo bem! Mas onde entram as Carreiras Jurídicas!

Alexandre Moraes da Rosa em seu blog, publicou um célebre texto em que ele discorria sobre o Juiz com o Complexo Nicholas Marshal. Para aqueles que não se lembram, esse seriado passou durante algusn anos na Rede Globo com o nome, salvo engado, de “O Justiceiro”. Naquela ocasião, Nicholas Marshal era um juiz respeitoso durante o dia, mas, no período da noite, promovia “Justiça com as próprias mãos”, pois entendia que a justiça era impossível de resolver determinados casos.

Aqui tomamos um ponto fundamental, o que define o juiz é a imparcialidade, o advogado a parcialidade, o promotor por sua vez, EM TESE, a imparcialidade, mas prática, a parcialidade, pois são raros os promotores de justiça, os mais comuns são de acusação mesmo!

Muitas vezes encontramos juízes irresignados com suas decisões reformadas pelo tribunal, alguns alegam a descrença no Direito e na Magistratura. Exemplo clássico foi De Santis, ao pronunciar que a única coisa que, ainda, o atraia na magistratura era o salário!

Nesse ponto devemos retomar a pré-compreensão, os pré-conceitos. Aquele que opta por seguir a magistratura, antes de tudo deve perceber quais são as suas pré-compreensões, quais são os seus pré-conceitos e aspirações. A pena para a inobservância disso é inafastável! Teremos Juízes promotores!

Acredito que no tocante as demais carreiras as relações sejam mais simplistas, mas em especial na magistratura, é preciso a noção de imparcialidade. É preciso que a pré-compreensão, como forma de interpretar e compreender os limites de sua atuação, não seja olvidada. Aquele que ingressa nos quadros da magistratura com a mentalidade de realizar uma “caça as bruxas”, “dando aos bandidos o que eles merecem”, nunca deveria ter ingressado na magistratura, mas sim no Ministério Público. Sua pré-compreensão, não é uma pré-compreensão, apta a condizer com a postura de um juiz, mas sim, com a de um promotor.

O direito é linguagem, a linguagem é a forma pela qual vemos o mundo. O processo é o mundo do juiz, não sem razão, que existe a máxiam “o que não está nos autos, não está no mundo”. Assim, uma possibilidade de implementação de processo penal garantista passa, antes de tudo, pela pré-comprensão dos membros da magistratura, independente de qualquer alteração do Código de Processo Penal.

Por fim, gostaria de rasgar um pouco de seda aos magistrados. Por todas essas razões, acredito que magistratura seja talvez uma das mais complexas atividades jurídicas, mais do que não se deixar trair pelas partes que compõem o proecsso, o magistrado precisa não se trair, a traíção pessoal do magistrado, representa o abando do direito, do ideal democrático.  Por tais razãos que acredito que a magistratura, mais do que uma carreira é uma virtude, mas que em muitos casos encontra-se desvirtuada, pois aquele que exerce mais do que nada, deveria estar a exercer outra profissão.

Aberratio criminis

Para aqueles que vão fazer a segunda fase da OAB em prática penal, trago um exemplo quente de aberratio criminis, um dos temas cotados para cair nas questões discursivas. Nada melhor do que uma tirinha do Dr. Pepper:

No exemplo, o Joselito responderá por dano em concurso formal com homicídio culposo (art. 74 do Código Penal).

MERCANDO A DOR NO PODER JUDICIÁRIO: a questão do dano moral pelo “abandono afetivo”

Ok, reclamaram do meu último post, no qual afirmei que o blog só seria atualizado depois do dia 25.

Então, para não passar em branco, nada melhor do que um artigo lúcido e interdisciplinar do Alexandre. Ele é um cara que eu admiro e que influenciou (e influencia) bastante minha visão do Direito. Leitura obrigatória!

MERCANDO A DOR NO PODER JUDICIÁRIO: a questão do dano moral pelo “abandono afetivo”

Por Alexandre Morais da Rosa

(artigo completo publicado no livro organizado por Jacinto Nelson de Miranda Coutinho)

SUMÁRIO: 1. O Real bate outra vez. 2. O Direito de Conforto. 3. O Judiciário: Entre o Mercador de afeto e/ou dinheiro. 4. Quanto custa o amor.

I – O Real bate outra vez…

1. Caso real: um filho, nascido do relacionamento dos pais, com a separação, passa a ficar na guarda da mãe. Alexandre, seu nome. O pai passa a conviver com outra mulher, tendo uma filha. Paga os alimentos ao filho, mas nega-se a o visitar, enfim, com ele ter. O tempo passa, a convivência, um dia havida, se defaz. Alexandre promove ação judicial alegando danos psicológicos e morais em face do abandono verificado. O Judiciário de Minas Gerais nega a pretensão em primeiro grau. Não satisfeito – nem poderia, do seu lugar – apela ao Tribunal de Justiça de Minas Gerais que, embalado pelo mal-entendido “princípio do afeto”, defendido por “Almas Belas”, acolhe o pedido dizendo: “A dor sofrida pelo filho, em virtude do abandono paterno, que o privou do direito à convivência, ao amparo afetivo, moral e psíquico, deve ser indenizável, com fulcro no princípio da dignidade da pessoa humana.” (TJMG, Apciv. 408.555-5). – “Bate outra vez/ Com esperança o meu coração/ pois já vai terminando o verão, enfim”: o valor da troca: 200 salários mínimos. Segue-se o recurso ao Superior Tribunal de Justiça, o qual, reforma a decisão, sob a seguinte fundamentação: “A indenização por dano moral pressupõe a prática de ato ilícito, não rendendo ensejo à aplicabilidade da norma (…) o abandono afetivo (é) incapaz de reparação pecuniária.” (STJ, REsp. 757.411/MG). Agora os autos estão no Supremo Tribunal Federal, claro, diante – dizem – da “dimensão” da questão. “Acreditar, eu não/ Recomeçar, jamais/ A vida foi em frente/ E você simplesmente não viu que ficou pra trás.”

2. A partir dessas decisões pretendo fazer uma leitura cruzada entre dois campos distintos: direito e psicanálise, na linha do Núcleo da UFPR, sob o eixo do “Mercador de Veneza”, de Willian Shakespeare, para, talvez, apontar como a “patrimonialização” do Direito de Família nesta quadra ganha contornos funestos. Enfim, discutir se é possível estabelecer quanto vale o show-do-afeto? Não sem razão, aliás, que o recurso dirigido contra a sentença (sentire) proferida pelo julga-a-dor vai ao Tribunal e se dá em face de um relator, um Desembarga-a-dor.

3. De qualquer sorte, a articulação entre os campos da psicanálise e do direito precisa ser feita de maneira cuidadosa, sempre diz Jacinto Coutinho. A começar pela categoria de sujeito. No campo do Direito é o orgulhoso sujeito da Modernidade, guiado imaginariamente pela razão consciente, capaz de tomar todas as decisões de sua vida a partir de uma ficção: a ponderação antecipada e total de suas ações. Acredita-se, pois, completo. Já no campo da psicanálise o sujeito é provido de inconsciente. Logo, dividido, clivado, com uma parcela da qual não conhece: o inconsciente. Estes saberes, por sua vez, se entrecruzam em diversos momentos. E, corre-se sempre riscos. Afinal, inexiste uma metalinguagem comum que os salve. De qualquer modo, neste espaço de diálogo, Lacan, no Seminário 20, afirmou que o Direito fala do gozo, isto é, de repartir, distribuir, retribuir o que diz respeito ao gozo, sem o enxovalhar. Segue-se, brevemente, pelo que posso balbuciar sobre isso, mirando a questão da troca.

II – O Direito de Conforto

1. Charles Melman aponta que o Direito que se adapta a-qualquer-dita-evolução-social acaba se transformando num direito do conforto. Por ele, não existem limites. A reivindicação é o mote, na busca de uma ‘felicidade’ vendida e comprada no Mercado de decisões judiciais. Ser infeliz é out e o Direito pode ser chamado a consertar os males e dores d’alma. Claro que isto decorre de uma nova compreensão do sujeito contemporâneo, naquilo que Melman denominou como “Nova Economia Psíquica”, ou seja, desprovidos de Referência, gozar a qualquer preço passa a ser a palavra de ordem: “A decepção, hoje, é o dolo. Por uma singular inversão, o que se tornou virtual foi a realidade, a partir do momento em que é insatisfatória. O que fundava a realidade, sua marca, é que ela era insatisfatória e, então, sempre representativa da falta que a fundava como realidade. Essa falta é, doravante, relegada a puro acidente, a uma insuficiência momentânea, circunstancial, e é a imagem perfeita, outrora ideal, que se tornou realidade.” E isto cobra um preço. Este preço reflete-se na nova maneira de satisfação de todas as demandas, principalmente com reiteradas ações judiciais. O Poder Judiciário ao acolher esta reinvindicação se põe à serviço, não raras vezes, do fomento perverso, sem que ocupe o lugar de limite, diz Jeanine Nicolazzi Philippi: “Em um tempo no qual o projeto ultraliberal apresenta como expressão definitiva de um mundo sem limite, o ufanismo publicitário que valida o consenso em torno dessa ordem sinistra nos faz acreditar no anacronismo desse grito de alerta. Marcados pela lógica dessa deriva, os juristas – entendendo que o direito deve acompanhar os costumes – se empenham na produção de um manual qualquer de felicidade, certo de que, com método, chegarão à fórmula final para a distribuição das liberalidades necessárias à saciedade dos sujeitos úteis à reprodução das democracias de mercado.”. Passa a ser um gestor imaginário de acesso ao gozo.

2. Se a realidade de exclusão causa insatisfação, se o outro olhou de maneira atravessada, não quis o cuidar, abandonou, este se coloca na condição de vítima, e reivindica reparação, muitas vezes, moral. Sem custas, na lógica dos Juizados Especiais, a saber, sem pagar qualquer preço. Aliás, dano moral passou a ser “band-aid” para qualquer frustração da realidade, sem que a ferida seja cuidada, como se a convivência com o outro não fosse traumática (e violenta) por definição. Os exemplos se diversificam: Pais demandam indenização moral porque não podem ver os filhos; filhos querem indenização moral porque os pais não os querem ver. Maridos e Mulheres que se separam e exigem dano moral pela destruição de outro sonho feliz-de-cidade. Demandas postas, acolhidas/rejeitadas, e trocadas por dinheiro, cuja função simbólica é sabida: pago para que não nos relacionemos. Enfim, o Poder Judiciário ocupa, neste lugar, uma função repatória, de conforto, como fala Melman: “O direito me parece, então, evoluir para o que seria agora, a mesmo título que a medicina dita de conforto, um direito de conforto. Em outras palavras, se, doravante, para a medicina, trata-se de vir a reparar danos, por exemplo os devidos à idade ou ao sexo, trata-se, para o direito, de ser capaz de corrigir todas as insatisfações que podem encontrar expressão no nosso meio social. Aquele que é suscetível de experimentar uma insatisfação se vê ao mesmo tempo identificado com uma vítima, já que vai socialmente sofrer do que terá se tornado um prejuízo que o direito deveria – ou já teria devido – ser capaz de reparar.” O desafio parece estar em não participar deste espetáculo, em dizer Não a este sujeito que reinvindica tudo.

III – O Judiciário: Entre o Mercador de afeto e/ou dinheiro

1. Não se pretende, aqui, descobrir o real sentido do texto do “Mercador de Veneza”, escorregando-se num canteiro de ilusões. Não que as do autor não estejam atravessadas por outros significantes de igual registro. A idéia é a de que se possa destacar da peça algo que demonstre como a lógica se desdobra, aqui e lá, em paralelo. De pronto, cabe destacar, com Jacques Le Goff, (“A bolsa e a vida: a usura na idade média), que a explosiva ligação entre economia e Religião tinha na usura o representante do “vampiro duplamente assustador da sociedade cristã, pois esse sugador de dinheiro é muitas vezes assimilado ao Judeu deicida, infanticida e profanador de hóstia.” Neste contexto a usura era um dos grandes problemas sociais. De um lado era condenado pela leitura do livro sagrado (Deuteronômio, XXIII, 20; Levítico, XXV, 35-37, dentre outras passagens) e, de outro, necessário para o desenvolvimento econômico. Situada entre as proibições do quarto mandamento, o usurário é considerado um pecador contra a Justiça, a virtude dos bons. Condenado desde sempre.

2. Na obra Bassânio pretende a ajuda do mais-que-amigo Antônio para que possa, junto com seu dinheiro, conquistar Pórcia e quitar suas dívidas. Pórcia é o objeto-meio de tal proceder, primeiro por ser “rica herdeira” e depois por ser “bela”. Estes seus atributos: rica e bela. Antônio empresta sua “bolsa”, sua “vida” em nome da “absoluta sinceridade do afeto” que sente por Bassânio. Passa a ser “garante”, “fia-dor”, da dívida com Shylock, estipulada a penalidade de “uma libra exata de vossa bela carne, que poderá ser escolhida e cortada de não importa que parte de vosso corpo que for do meu agrado.” Conquistado o objetivo-meio, Pórcia, um enlace simbólico: o anel. Nele inscrito: “Ama-me e não me abandones”. O juramento de o usar até a morte é quebrado em nome do que o discurso manifesto chama de gratidão para com um terceiro, justamente pelo mais-que-amigo Antônio. Na Outra Cena algo força este laço. Diz Bassânio: “Por Deus! Seria melhor que cortasse a mão esquerda e jurasse que perdi o anel ao defendê-la.” Mas era tarde para que a mentira se tornasse verdadeira. Requer-se mais um juramento: Bassânio fala: “Perdoa esta falta e, por minha alma, eu juro que jamais faltarei a um juramento que te haja feito.” As promessas de amor, as juras em cadeia, assim, feitas e desfeitas, reavivadas, num eterno jogo de bem-dito e mal-dito, cuja Outra Cena resta esquecida, dão a evidência da frágil sustentação simbólica do enlace que não fez laço. Há algo para além disto…

3. O amor está deslocado entre Bassânio e Antônio, sendo Pórcia a mera garante do amor que a exclui, mas lhe dá lugar. O encontro esperado com Pórcia é adiado em nome de Antônio. Este adiamento faz pensar o lugar em que ela ocupa. Poderia se invocar o “amor cortês”, mas parece, ao contrário, que está no campo da prevalência do objeto. Logo, do desejo, do qual, aliás, Bassânio é fiel. A dita amizade é o fundamento da felicidade, escamoteada por razões de masculidade…. Graciano diz, então: “Todas as coisas deste mundo são perseguidas com maior ardor do que gozadas.” Há um para além da causa do desejo, bem sabemos. Uma amizade pela qual vale a pena morrer… um “amor” que se arrisca, com a vida. Tudo aparentemente em nome do dinheiro que, pois, pode imaginariamente transformar…, e quitar a dívida.

IV – Quanto custa o Amor

1. Tem valor porque se vende. Este axioma neoliberal precisa ser marcado. O amor acaba se transformando em mais uma mercadoria a ser negociada no mundo capitalista. O quantun de dinheiro indicará o valor da sua mercadoria. O amor apesar de não poder ter a quantificação de uma mercadoria de uso, isto é, quantificável, acaba pelas contingências de um mercado, sendo qualificado e tarifado, isto é, entificado pelo discurso econômico. A conseqüência lógica é a estipulação objetiva da obrigação, e sua quitação. Paga-se para não se relacionar, para se manter a distância.

2. O sujeito nestes casos de vitimização se reduz a objeto da volúpia alheia, como se toda a relação pai-filho estivesse à mercê do pai, sem qualquer responsabilidade do filho. Uma lógica de vitimização praticamente universal – se o outro fuma, olha feio, usa camisa do flamengo, é rude – há um sentimento de dano, cuja reparação é reivindicada no Poder Judiciário. O lamúrio eterno das “vítimas das circunstâncias”, de uma “vítima irresponsável”, talvez numa posição narcisista extrema de um sujeito de equilíbrio imaginário precário, diria  Zizek. Um exemplo disto é a onda anti-tabagismo enunciada do lugar do Canalha (Lacan). A intolerância ao próximo, neste caso, diz Zizek, demonstra-se pela intolerância com o outro que fuma, que goza de um jeito diferente e, em nome da saúde dele e dos fumantes passivos, deve parar, já que representa o próximo invasor que desfruta demasiado.

3. Resistir a isto, todavia, é ir contra a maré das “Almas Belas”, gente que em nome do politicamente correto, da aceitação das ditas evoluções sociais, aceita deferir toda-e-qualquer-pretensão para não posar de reacionário, totalitário e conservador. Aceita o jogo do mercado, fabricando e vendendo decisões conforme a moda da estação. Trata-se de um lugar, um lugar que deveria ser de Referência, um lugar cuja função é a de dizer, muitas vezes, Não. Entretanto, para que se possa dizer Não é preciso se autorizar responsável, embora o discurso do senso comum o desresponsabilize, coisa que a grande maioria não se sente, por se estar eclipsado em nome do direito do conforto. Este lugar do Julga-a-dor precisa ser ocupado com responsabilidade pelo que se passa na sociedade. Não para se tornar o salvador, o novo Messias, como pensam alguns no campo do Direito de Família, e sim para recolocar o Direito no lugar da Referência, de limite. Mas quando Pórcia assume o lugar de Julga-a-dor, anote-se, o faz deliberadamente para garantir que o jogo de cena se consume e se consuma como instrumento de um gozo que transcende ao pleito.

4. Voltando-se ao autor da nossa ação, Alexandre, em relação ao seu genitor, Pórcia e Antônio, em face a Bassânio, bem que poderiam cantar, em coro, com Caetano Veloso: “Eu te quero só pra mim/ Você mora no meu coração/ Não me deixe só aqui/ esperando mais um verão/ Te esperando meu bem/ Pra gente se amar de novo/ Mimar você/ Nas quatro estações/ Relembrar/ O tempo em que passamos juntos/ Bem bom viver/ Andar de mãos dadas na beira da praia/ Por este momento/ Eu sempre esperei.” Mimar você…. Entre a separação dos genitores e a sustentação de um lugar, no caso, o de pai, não se pode o confundir com a presença física efetiva. Esta escolha individual (não manter contato com o filho), por certo, gerou um “trauma”, cujo sentido veio somente depois, como tudo. A demanda por indenização é a tradução equivocada de um Direito que se pretende curar todas as mazelas subjetivas com dinheiro. Felicidade, Amor, não se compra com dinheiro. A reparação nesta ordem é sempre singular e de outro registro, cuja decisão judicial condenatória nada sabe, nem quer saber, por ser o resultado de um modelo orgulhoso da Modernidade. Esta demanda pode ser feita por sujeitos. O grande problema é quando o Poder Judiciário se arvora em a conceder imaginariamente: amem-se uns aos outros, como querem alguns. Enfim, é preciso aceitar o outro sob a forma de uma relação conflituosa, para somente assim ocorrer laço social. Do contrário, há intolerância. Sempre.

5. A demanda (histérica?) por indenização, ou seja, para ocupar o lugar de vítima, pode se uma defesa para tentar disfarçar ou encobrir a dor e o sofrimento tido por insuportável. A demanda judicial pode ser o sintoma de um balbuciado pedido de ajuda, para o qual o Judiciário não pode ser o destinatário, por não ocupar o lugar, que é o do analista. Anote-se que a saída “Religiosa” poderia ser muito mais reconfortadora, por justificar e legitimar a culpa desde um simples “Deus quis”, até por ser um “Karma”, os quais, para cada um, até pode suturar. Mas isto não cabe aqui. Esta demanda dita num consultório geraria um intrincado processo singular de resistência que jogaria com a capacidade de suportar alterações psíquicas e esperança no tratamento, ausente, por definição, no Poder Judiciário. Logo, a demanda está dirigida para alguém que não pode, do seu lugar, responder eticamente (ética do desejo), salvo se disser não! De qualquer forma, a “dor” dos enleados é irrepresentável, pois se situa no registro do Real, e se inscreve no “corpo” significante do sujeito. É impossível proferir-se decisões judiciais “curativas” do desamparo, condição humana. Não resta dúvida que o autor da ação, Alexandre, sente dor, a dor de existir, do seu lugar. Por certo que toda demanda é uma demanda por amor, que não se paga, definitivamente, com dinheiro. Dor é intransitivo.

6. A demanda por amor (e toda demanda é por amor) foi traduzida automaticamente para a gramática jurídica como um dado capaz, pois, de reparação. O paradoxo deste pleito é o de que ao se obter “acolhimento”, via Poder Judiciário, abre-se um fosso Simbólico entre as expectativas singulares do demandante e a realidade monetária da decisão judicial. A dívida Simbólica é trazida, sem maiores cuidados, para um Real monetário, e quitada somente neste registro. Fixado o quantun do “amor” e cumprida a “obrigação”, como dizem os juristas, há satisfação plena do título judicial e o devedor está “liberto” (??) da obrigação paterna, trocada que foi no mercado das decisões judiciais. O preço Simbólico disto é Real (não porque pago em Reais, claro).

7. Poderia constar da decisão judicial: Por tais razões, julgo procedente o pedido para obrigar o pai a amar o filho, sob pena de pagar a quantia equivalente a 200 (duzentos salários mínimos). A pergunta de um jurista padrão, diante desta decisão, por certo, seria: e de quando começam a contar os juros (e não usura) … O que se pode dizer é: disto eu não faço parte, ou cantar com Custódio Mesquita: “Nada além de uma ilusão/ Chega bem/ E é demais para o meu coração/ Acreditando em tudo que o amor….”

Disponível em: http://alexandremoraisdarosa.blogspot.com/2009/10/abandono-afetivo-quem-e-contra.html

Novos posts depois do dia 25/10

Embora pareça, não abandonamos o blog.

Por questões acadêmicas, só poderemos voltar a postar depois do dia 25.

Fica a dica.